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恒盛注册观法丨职务犯罪自首情节之辩

作者：恒盛注册律师事务所 2022-01-17

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自首情节辩护是律师量刑辩护的重要内容[1]，特别是对职务犯罪案件来说，在有限的辩护空间里能够争取认定自首，可以取得刑期降档的辩护效果。对该类犯罪自首认定，检法的审查标准也更为严苛。但我们认为，职务犯罪案件自首认定较难仅是表象，关注（职务犯罪案件）自首的本质，理解职务犯罪自首制度的特点与难点，正确解读影响职务犯罪自首的其他因素，能够增加自首的认定概率。

（职务犯罪案件）自首的法律规范演变及其本质特征

解决职务犯罪自首认定问题要回到自首制度的本质特征。关于自首的本质，刑法理论上存在“悔罪认罪说”[2]、交付追诉说[3]、投案说[4]等。实践中对自首的认定不能离开法律条文而空谈。

梳理我国现行法律中与（职务犯罪案件）自首认定相关的法律规范演变见下表。

生效时间	司法解释	演变内容
1997. 10.1	《中华人民共和国刑法》	取消自首构成要件中的“接受审查和裁判”要素[5] ，自首要件由“三要素”转变为了“两要素”（自动投案、如实供述），并增加了“以自首论”的情形。
1998. 5.9	《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）	对“自动投案”做出扩大解释，规定了七种应当视为自动投案的情形[6] 。但“自动投案后又逃跑的”，不能认定为自首；“如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。
2004. 4.1	《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《批复》）	明确了被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
2009. 3.12	《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首立功意见》）	将监察机关、司法机关统称为“办案机关”；将自动投案的时间限制在调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施之前。
2010. 12.22	最高人民法院、最高人民检察院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首立功意见》）	增加了四种视为自动投案的情形及一个兜底条款[7]。
2019. 7.10	《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《主动投案规定》）	“主动投案”包括涉嫌违纪、职务违法与职务犯罪人员的投案情形；列举主动投案的六种情形及一个兜底条款。

可以看出，我国法律和相关司法解释对自首的一系列规定采取“定性、列举加排除”的定义方式。具体而言，法律先对何为自首作笼统的“定性”，凡是犯罪以后“自动投案”并“如实供述”的，都是（一般）自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，凡能“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的，都是（特别）自首。其次，对自首（中“自动投案”）的具体情形进行了“列举”，目前已经列举了十一种常见的自动投案情形。最后，将被扭送归案与如实供述后又翻供等情形“排除”在自首之外。

这种定义方式来看，认定自首要关注主动性（一般自首表现为主动投案、特别自首表现为主动供述）、自愿性（亲友规劝、陪同到案，或亲友送案，只要不抗拒的，也不排除在自愿性之外）、如实性（如实供述主要犯罪事实）、稳定性（翻供的不能认定为自首）。但归根到底，是因为具备这些特征才能促进办案机关发现和追踪案件，自首的制度设计带有一定的功利主义色彩。自首的核心就是强调犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉，节约司法资源。因此，辩护律师在自首辩护时，应穿透被告人的种种不利行为，争取说服检法认可被告人符合自首的本质，即犯罪后主动将自己交付国家追诉，从而使犯罪得以及时侦破和审判，事实上达到了节约司法资源的效果。[8]

职务犯罪案件自首的特点及其认定难点

职务犯罪案件的自首呈现出不同于一般刑事案件自首的特点：

（1）办案主体特殊。我国大部分刑事案件的办案主体是公安机关，而监察机关是职务犯罪案件唯一的调查机关；

（2）办案程序和手段特殊。监察程序不完全等同于侦查程序，监察机关拥有的不是“侦查权”而是“监督、调查权”[9]，其“监督、调查”的可能是职务违法行为，也可能是职务犯罪行为。

（3）自首的主体特殊。职务犯罪案件的犯罪主体往往具有一定社会地位，面对自首时会进行谨慎的利害衡量，除非已知或可能知道犯罪事实或线索已被掌握，犯罪者往往会采取相对保守的防御性对抗心理。

职务犯罪独有的特点也导致该类案件自首认定过程中存在独有的难点，实践中主要有以下几类：

（一）嫌疑人的投案对象是否属于自首的投案对象

根据《解释》，一般刑事案件投案的对象主要是公安、检察院、法院、所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。而根据《主动投案规定》，职务犯罪自动投案的对象主要包括监察机关、公安、检察院、法院、所在党组织、单位或有关负责人、有关巡视机构等。实践中要注意辨别嫌疑人投案对象的性质，比如，对嫌疑人向单位负责人投案的情况，应特别注意搜集证据证明该人是对嫌疑人具有管理资格的单位负责人或上级人员，为争取自首认定建立基础。

（二）在通知到案、一般调查谈话及留置过程中如实供述犯罪事实情形下的自首辩护

首先应当明确的是，电话传唤等通知、一般调查谈话、留置均不属于刑法意义上的“强制措施”。但三种情况下能否被认定为自首又情况各异：

1.经监察机关通知到案。在认定这种情况是否属于“自动投案”时，应坚持主客观相一致的原则，并根据电话等通知的内容以及监察机关是否确实掌握犯罪线索来综合认定。例如：电话通知的内容是一般性通知，只是简单地要求犯罪嫌疑人到指定地点，并未告知其犯罪线索已被掌握；或是具体特定的通知，明确告知犯罪嫌疑人监察机关已经掌握了其犯罪线索，要求其于指定时间到指定地点配合调查。是否具有放弃人身自由的选择权是能否认定自首的关键，而通知过程中的细节性证据需要辩护人特别留意。

2.一般调查谈话及留置过程中如实供述犯罪事实。关于职务犯罪案件投案的时间节点，《职务犯罪自首立功意见》规定：“……犯罪事实或者犯罪分子……虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取强制措施时，向办案机关投案的……”。《监察法释义》规定“……犯罪事实和被调查人均已被发现，但是尚未受到监察机关的询问、讯问或者尚未采取留置措施之前”。《主动投案规定》规定，“尚未受到询问、审查调查谈话、讯问或者被采取强制措施时，主动……投案”。可见，规定表述虽不一致，但被调查谈话和被采取留置措施后一般不再被认定为自首。在这种情况下，辩护人应注意甄别谈话的具体内容，在职务违法犯罪一元化调查体制下，嫌疑人受到的“谈话”，可能是违纪、违法情况下的谈话，也可能是涉嫌犯罪情形下的谈话，在违纪、违法情况谈话下的投案，就有被认定自首的空间。

（三）供述内容反复及供述后辩解情形下的自首辩护

职务犯罪案件的调查过程中，供述反复是一个较为普遍的现象，有可能是因为时间跨度较大，行为人在记忆上有所偏差，这类情况符合人体生理学和心理学特征；也有可能是具有隐瞒性质的反复供述。对后一类情况不认定自首，对前一类情况，有争取的可能性。

供述后辩解也是一种常见的现象，虽然2004年《批复》明确了被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，但在司法实践中，辩解往往会影响到检察机关对自首的认定。律师在辩护中要结合在案证据详细分析辩解的具体内容，说服法庭接受被告人的辩解不影响其供述犯罪事实和经过、没有翻供，起到了让办案机关全面掌握主要犯罪事实，达到了提高办案效率、节约办案资源的目的。

职务犯罪案件自首认定不容忽视的其他因素

从纪委与检察院反贪局双轨并行，到监察机关独立承担职务犯罪调查职权，职务犯罪案件一直呈现出与其他犯罪不同的调查模式，党纪与法律并行影响着案件的走向。法外因素也是认定自首不可忽略的重要部分。

比如，在贪污贿赂犯罪量刑偏重的现实情形下，自首情节在职务犯罪案件侦办中也起着特殊的调节作用。对于犯罪情形不算恶劣，可通过退赃等行为弥补国家损失、认罪态度好、平时政绩好或工作能力突出的嫌疑人，办案机关会在不超越法律的基础上直接认定其自首情节，以彰显办案的政治效果与法律效果。又如，特殊形势下，国家有时会发布特殊政策，对某些特殊职务犯罪人员，鼓励其及时到案，并给出具体的优惠量刑政策。再如，监察机关作为政治机关，有时级别的不同也会导致自首的不同认定结果。《批复》虽然规定被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，但是对于同样的案件，若在不同级别的法院审理，或者同样级别的法院审理，对于科级干部和正厅级干部的辩解都可能取得不同的认定结果。

对辩护人来说，要充分认识到职务犯罪案件中自首制度的特殊调节作用，高度关注目前形势和政策，对当事人到案之前的咨询和审查起诉阶段的辩护，都应全面分析、谨慎判断，帮助当事人取得最为理想的结果。

引用文献

[1]根据我国《刑法》第67条规定，认定自首情节“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”两高2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中进一步明确，“综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”

[2]高铭暄著：《刑法学》，法律出版社1982年版，第264页。这种观点认为自首是犯罪人对于自己的犯罪行为造成的伤害和后果收到良心谴责，出于内心真诚悔悟，深刻反思而做出的选择。

[3] 赵秉志著：《刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第208页。认为自首制度的本质特征在于犯罪人犯罪后自愿把自己交付国家追诉。

[4] 认为自首就是一种客观行为上的自动投案并如实交代犯罪事实。

[5] 根据1984年4月16日两院一部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（已失效），自首需具备三个要件：自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判。所谓“接受审查和裁判”，是指犯罪分子投案自首、如实交代自己的罪行后，必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。

[6] 根据《解释》第一条第一款，以下七种情形应被视为“自动投案”：（1）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；（2）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；（3）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；（4）犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的，经查实确已准备去投案；（5）正在投案途中，被公安机关捕获的；（6）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是亲友规劝、陪同投案的；（7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。

[7] 根据《自首立功意见》第一条，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

[8] 梁经顺、肖洪、黄悦：《对“自动投案”的认定——结合自首的本质探究》，载于《西南政法大学学报》，2008年12月第10卷第6期。

[9] 《中华人民共和国监察法》第十八条第一款。

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