EPC总承包方式是新能源发电项目中常见的承包方式。实践中对于EPC总承包合同的性质虽存在不同的认定[1]，但将EPC合同纠纷的案由认定为“建设工程施工合同纠纷”是主流做法[2]。本文将在EPC总承包合同系建设工程施工合同的前提下，从案例入手，对新能源项目EPC总承包合同的效力进行探讨。

甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW分布式发电与升压站项目工程系大型电力基础设施、新能源项目属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，属于强制招标工程，未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定，当事人双方签订的工程总承包合同为无效合同。

高山公司向一审法院起诉，要求确认其向许继公司发出的解除通知合法有效，双方签署的项目合同已依法解除，并请求判令许继公司退还其预付的工程款、承担迟延履行合同造成的损失及相关违约责任。

许继公司认为，本案所涉项目系电力及新能源项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（一）项的规定，该项目为必须进行招标的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的建设工程施工合同无效。无效合同自始没有法律约束力，因此，合同中约定的违约责任条款归于无效，高山公司要求其承担违约金没有法律依据。

高山公司与许继公司签署的项目合同的效力成为双方争议的焦点之一。

一审法院认为，虽然当事人依法享有自愿订立合同的权利，但在订立、履行合同过程中，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案所涉项目工程系大型电力基础设施、新能源项目，属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目，案涉工程属必须进行招标的工程范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定建设工程施工合同无效。上述法律规定的立法目的，是为了规范招标投标活动，保护社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，保证工程项目质量。高山公司、许继公司在案涉工程未进行招投标的情况下，签订施工合同并施工建设，双方的行为违反法律效力性强制性规定，应依法认定双方签署的项目合同为无效合同。

因项目合同无效，合同中约定的违约条款不具有法律效力，一审法院最终认定高山公司主张许继公司应依据合同约定支付其迟延履行合同的违约金及损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该项诉讼请求未予以支持。

双方因不服该判决，向甘肃省高级人民法院（以下简称“甘肃高院”）提起上诉，甘肃高院以一审判决严重违反法定程序为由作出（2018）甘民终484号民事裁定，将本案发回重审。

重审中，一审法院对于本案项目合同的效力与（2014）张中民初字第35号民事判决书中观点一致，认为案涉项目系大型电力基础设施、新能源项目，属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，属于强制招标工程，未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定，故依法认定为无效合同。据此认定，高山公司在该项目申报核准期间，对国家发改委和国家计划发展委员会规定，该工程项目必须经招投标应当是明知的，对造成合同无效应承担主要责任，即60%的责任。许继公司作为承包方明知法律规定必须招投标而与原告签订合同亦有过错，且也未按照合同约定的时间完工，应承担40%的责任。

双方均不服（2018）甘07民初175号民事判决书，依法提起上诉。甘肃高院二审认为，案涉合同的签订因高山公司未依法履行招投标程序而导致无效，对此高山公司应承担主要的过错责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，甘肃高院参照高山公司已付工程款数额酌定其损失为697万元。

二审判决作出后，许继公司向最高人民法院申请再审，认为高山公司已支付的697万元工程款属于因涉案合同无效造成的损失，并非因工程不合格造成的损失，对于该损失高山公司应当承担主要责任。

最高人民法院认为，本案项目合同属于未经过招标投标程序签订的合同，违反法律效力性强制性规定，故上述合同被原审法院认定为无效，并无不妥。经原审法院对案涉已完成工程质量进行司法鉴定，绝大部分工程不满足设计要求及相应工程质量验收规范的要求，使案涉工程最终无法投入使用。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，认定许继公司应对工程质量不合格承担全部过错责任，并参照高山公司已付工程款数额酌定高山公司损失为697万元，判决许继公司赔偿高山公司697万元损失并无不当。因此，驳回许继公司的再审申请。

本案中，无论是张掖中院、甘肃高院，还是最高院，对于项目合同的效力均持一致观点，即项目合同因未履行招投标程序，故属于无效合同，裁判依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”[3]

对于新能源发电项目是否必须进行招投标，应根据招投标的相关法律规定进行判断。

《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）对上述规定进行了细化。此外，《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》第二条明确规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”。根据前述规定，新能源发电项目无论规模大小，亦无论是否系国有资金投资的项目，因其关系社会公共利益而被划定为必须进行招投标的项目。

实践中，国有企业投资新能源发电项目较为常见，因国有企业的特殊性，在项目开展中其通常会履行招投标程序，但民营企业投资新能源项目过程中往往会忽略招投标程序而采取直接签署项目合同的方式。如前所述，新能源发电项目若未依法履行招投标程序，则签署的总承包合同将有被认定为无效的风险，因此产生损失的，发包人将可能承担主要责任。故为防止总承包合同被认定为无效，无论国有企业还是民营企业，在投资建设新能源发电项目中务必严格按照法律规定履行招投标程序。

新能源发电项目未履行招投标程序，总承包合同因此被认定为无效的案例实践中不在少数，如下类似案例供参考阅读：