
在“三道红线”、“去杠杆”等政策影响下,曾风光无限的房地产行业在近年来难以维持其高资金周转率,频频爆雷,其中不乏恒大、泰禾等行业龙头。商品房预售制度曾为房地产行业提供了巨额资金,据国家统计局数据显示,2020年房地产行业34.5%的资金来自预售资金。因此,对预售资金用途进行监管,是购房人权利得以实现、房地产市场得以稳定的重要举措。
一、商品房预售资金监管制度的由来
1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》借鉴香港的房地产开发模式,在我国大陆地区正式确立商品房预售制度,房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,承购人预先支付定金或房款。
预售制度使得开发商预售前投入一定量的自有资金后,就可以使用收取的预售资金进行项目开发建设,这一制度使房企获得了大量资金,也造就了我国房地产行业的蓬勃发展。即使在近年来房地产行业“去杠杆”的大背景下,预收款占房企融资的比重仍然居高不下。根据国家统计局数据,2020年房地产企业资金来源中“定金及预收款”占比达34.5%。
这意味着如果开发商将预售资金挪作他用,项目将出现巨额资金缺口,极有可能导致购房人交付了资金却不能取得期待的房产权利。事实上,挪用预售资金已经成为房地产行业的普遍现象,几乎每一城市都存在因开发商挪用预售资金而导致项目停工的“烂尾楼”,部分项目甚至已停工十余年之久。为保护购房人利益、防范金融风险、稳定房地产市场,商品房预售资金监管制度的需求越来越高,以限制房企对预售资金的支配,保障预售资金用于项目建设。
1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》仅原则性的规定“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设”,并未规定具体的监管主体和措施;同年颁布的《城市商品房预售管理办法》最初也未作规定,后于2001年修订中增加了授权性规定,又于2004年调整表述:“商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定”。
依照上述规定,各地区在近20年内根据当地经济发展水平和房地产行业发展状况,围绕预售资金监管主体、监管范围、监管额度、提取节点等方面制定了诸多监管政策并不断加以完善。
二、商品房预售资金监管制度的运行状况
因各地区经济发展水平、房地产市场成熟度均不一致,导致各地预售资金监管制度也出现了明显的差异。通过分析各地区现行制度,发现主要在以下四个方面存在差异:
(一)监管模式
监管模式是指以政府、银行、企业、第三方监理、担保公司中一方或多方为监管主体,对预售资金进行监管。目前主要有四种监管模式:
政府监管模式
由房地产建设主管部门通过直接管理或授权管理的方式,对监管账户设立、资金入账、使用审批等进行全程监管,银行仅担任“出纳"的角色,没有审批权。
银行监管模式
银行与开发企业签订预售资金监管协议,资金的监管和拨付使用均由银行根据开发企业提供的材料进行审批拨付,政府主要是政策指导和过程监督,银行在政府监督指导下,开展预售资金监管工作,承担监管主体责任。这种模式以北京为典型代表。
多方共管模式
由住建部门、监管银行、开发企业签订三方监管协议,就各方权利义务和违约责任等事项进行事先约定。相比于银行监管模式,此种模式下政府除承担指导监督职责外,还承担审核款项使用等实质性职能,这种模式以成都为代表。
监理、中介模式
这种模式引入监理、中介公司等市场主体作为监管主体,目前较为少见,基本已被前三种模式取代。济南曾采用这一方式,但目前最新制度已经改为由政府主导模式。
(二)监管范围
监管范围是指购房人向房企支付款项的款项中,有哪些类别应当被纳入监管。这方面的规定分为两类:
一是概括式规定
以天津、厦门、广州、乌鲁木齐等地为代表,概括性的规定监管范围为“购房人按照商品房买卖合同约定支付的全部房价款”、“购房人所支付的全部购房款”。
二是列举式规定
即列明哪些具体资金列如监管范围,主要包括定金、首付款、分期付款、一次性付款、商业贷款、住房公积金贷款等。以北京、成都、西安等地为代表的大部分城市均将定金纳入监管范围,而以杭州为代表的小部分城市则将未将定金纳入监管范围。
(三)监管额度
监管额度是指在每一具体项目中应纳入监管的资金总量。多数城市对商品房预售资金均实施全额、全程监管,测算从预售到交付期间的工程支出,将该金额作为预售资金的重点监管额度。对于重点监管额度,严格按照监管节点的要求提取。对于非重点监管额度,允许提取,但是要求优先用于工程建设。监管额度的确定有以下几种方式:
一是以平米数为计算依据。以北京为代表:“预售资金重点监管额度可由各区根据企业信用水平、经营状况、交付条件等因素综合确定,每平方米不低于5000元”;
二是由监管主体测算确定。如西安市规定:“重点监管资金额度由项目辖区住房建设行政主管部门或开发区管委会根据工程建设成本等实际情况综合测算确定,但不得低于中国建设工程造价信息网公示的西安市住宅单方工程造价乘以申请预售许可楼幢的建筑面积(以房产测绘成果报告为准)的数额”。
三是以工程预算造价确定。如浙江规定初始重点监管资金额度为工程预算造价的1.3倍;合肥、福州初始重点监管资金额度为工程预算造价的1.2倍。
四是以项目预售总额确定。如重庆为预售总额的35%,如预售前支付工程款可低至20%;广州为预售总额的 10%;昆明为项目预售总额的30%。
五是依据企业信用状况确定。这种方式一般作为其他方式的辅助,是对信用状况良好企业的优惠政策。如烟台规定信用等级为 AAA 级的开发企业,商品房预售监管资金留存比例降低5个百分点。
除此之外,包括北京、天津、佛山、无锡在内的多个城市均允许房企在满足一定条件后,以提供保函的方式抵扣相应的监管额度。
(四)提取节点
提取节点是指房企提取或使用资金条件成熟的时间点。各地基本都按工程建设进度,将项目从取得商品房预售许可证到完成房屋所有权初始登记的全过程划分为几个节点。如西安设置结构验收、竣工验收、竣工验收备案、完成不动产首次登记等四个环节;无锡设置地上50%形象进度、主体结构封顶、形象进度完成外立面施工、竣工验收等四个环节;北京则规定为地下结构完成、主体结构完成、竣工验收备案、初始登记完成等四个环节。
综合来看,伴随着近几年对房地产行业的强监管,大部分城市逐步确立以政府为监管主体的制度,多采用列举式规定,将购房人向房企支付的各类款项均纳入监管;几乎所有城市都对重点监管额度和非重点监管额度做了区分,以兼顾预售资金的流动性和保障性。监管额度和提取节点及其比例的确定则因地制宜,多种模式并存。
三、“法[2022]12号”文件:最高院、住建部、人民银行联合发文规范预售资金的使用、保全和执行行为
商品房预售资金在形式上为开发商所有,但在用途上受到严格的限制和监管。人民法院能否保全或执行开发商收取的商品房预售资金,住建部2016年曾就“人民法院能否冻结、扣划商品房预售资金”这一问题向最高法发函,指出:“纳入监管账户的预售资金不是开发企业资产,因此不应用于清偿开发企业的债务。”最高法复函:“……商品房预售资金的查封、扣押和冻结,涉及到监管方式、监管效果,法院审判权、执行权行使,当事人诉权保护等诸多方面,需进一步加强调研,甄别不同情况后妥善处理”,因此,复函并未正面回应此问题。实践中,各地裁判尺度也并不统一。
如(2016)最高法执复42号中,山东省高院认为“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设”的规定系针对与商品房开发建设有关的主体如何使用商品房预收款所作的规定,不能约束人民法院依法实施的查封、冻结等公法行为,最高法则认为应在保证建设工程施工正常进行的前提下采取冻结措施,在确保工程建设资金充足或待工程竣工后采取执行措施。
再如(2018)最高法执监105号执行裁定书中,江门市中院和广东省高院均裁定冻结监管账户内的全部资金,最高院则认为监管账户不同于普通账户,人民法院应尽严格审查义务,在保证建设工程施工正常进行的情况下,方可采取保全措施,且尽量不采取全部冻结账户资金的方式,最终将该案件发回江门市中院重新审查。
从上述案例中,可以看出各地方法院在人民法院能否冻结、扣划商品房预售资金这一问题上与最高法院存在观点冲突。虽然最高法以判例形式明确了这类案件的裁判原则,有一定的指引作用,但并未明确、系统的制定相应的裁判规则,导致各地法院裁判尺度不一,造成了司法资源的严重浪费。
2022年1月11日,最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行,联合发布《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》法[2022]12号(以下简称“《通知》”),对商品房预售资金的使用、保全和执行行为作出了明确规定。就文件具体内容而言,有以下五大亮点:
(一)规定人民法院通知义务
人民法院冻结预售资金监管账户的,应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门。
本条规定明确人民法院今后办理相关案件时,除与银行对接办理冻结手续外,还应及时通知住建部门,保证住建部门能够在第一时间获悉案件执行情况,清查监管账户状态。
(二)明确比例原则
人民法院对预售资金监管账户采取保全、执行措施时要强化善意文明执行理念,坚持比例原则,切实避免因人民法院保全、执行预售资金监管账户内的款项导致施工单位工程进度款无法拨付到位,商品房项目建设停止,影响项目竣工交付,损害广大购房人合法权益。
本条规定人民法院应坚持比例原则,避免因采取执行措施而影响项目竣工交付,损害购房者权益。这一条款明确了法院采取执行措施的大前提,强调了保施工、保交付的重要性,是为应对当前地产行业融资困难、资金链紧张等现实问题而作出的原则性规定。
(三)确定预售资金的扣划规则
除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外,在商品房项目完成房屋所有权首次登记前,对于预售资金监管账户中监管额度内的款项,人民法院不得采取扣划措施。
本条规定是12号文件的核心条款之一,具有三层含义:
一是允许扣划应当属于项目建设支出的费用。这是基于保障项目建设的目的,使项目工程款能够尽快得到清偿,保证项目施工不中断,保障了项目相关债权人、购房人的利益;
二是限制扣划监管额度内的款项。监管额度内款项属于保障项目建设的重要资金,对房屋的正常交付起着兜底作用。对该笔款项的扣划加以限制,保障了购房人的利益;
三是允许扣划监管额度外的款项。对于超出监管额度部分的资金,在保证项目按期竣工交付的前提下,原则上人民法院可以扣划,保障了其它债权人的利益。
但本条规定在“监管额度”的表述上存在瑕疵,例如西安市规定:“将预售资金全额纳入监管,对用于支付工程建设等费用的预售资金实施重点监管”。这种情况下“监管额度”的确定就存在歧义。虽显然以重点监管资金确定监管额度更为合理,但在制度表述上如能进一步明晰则更为恰当。
(四)账户冻结期间仍可支付项目建设所需资金或者返还购房款
商品房预售资金监管账户被人民法院冻结后,房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求以预售资金监管账户资金支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金,或者购房人因购房合同解除申请退还购房款,经项目所在地住房和城乡建设主管部门审核同意的,商业银行应当及时支付,并将付款情况及时向人民法院报告。
本条是人民法院冻结措施的例外情形,也是12号文件的核心条款之一,有两层含义:
一是对冻结措施效力的突破。本条通过列举式的方法,明确了特定情形下,虽然冻结措施尚未解除,但债权的实现可以不受人民法院冻结措施的限制。
二是对债权实现程序的突破。在债权实现程序规定以住建部门的审核意见为准,上述款项经住建部门审批后,即可在银行支取,无须经过法院同意。这实质上简化了项目相关债权人和购房人实现权利的程序,更高效的保护了其权益。
(五)回应了部分地区的制度创新
房地产开发企业提供商业银行等金融机构出具的保函,请求释放预售资金监管账户相应额度资金的,住房和城乡建设主管部门可以予以准许。
本条款是对部分地区以保函抵扣监管额度这一创新做法的制度回应。提供保函的做法能够实现两个目的,一是释放预售资金,增强资金流动性;二是为项目建设施工提供保障,是值得推广的新方式。
通过本文的分析可以看出,商品房预售制度能够促进房地产行业高速发展,但如果预售资金监管不当,将会造成极其恶劣的影响;将监管规则制定权限下放至各地区的做法丰富了各级政府的市场调控手段,使各地能够精准应对房地产行业的潜在风险,并在监管方式上有着诸多创新;法[2022]12号文件赋予了住建部门更多的职权,限缩了人民法院的职权,对项目相关债权人和购房人的利益进行了倾斜性保护,回应了商品房预售资金监管制度“确保商品房预售资金用于有关项目建设,切实保护购房人与债权人合法权益”的制度设计初衷。
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