2023年1月，最高人民检察院第四检察厅负责人在答记者问时透露，截至2022年12月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件5150件，其中适用第三方监督评估机制案件3577件；对整改合规的1498家企业、3051人依法作出不起诉决定；另有67家企业未通过监督评估，企业或企业负责人被依法起诉追究刑事责任 [1]。

适用合规改革的企业不应有所有制的区分，但企业合规改革实践的深入探索以及对改革的反思与批判表明，下一步大规模推进涉案企业合规改革，应加快推进国有企业改革试点。国有企业适用合规改革的正当性、合理性更充分，更有利于凝聚共识和节约改革成本。国有企业应作为合规改革先锋并作出表率。

随着涉案企业合规改革的高歌猛进，最高检要求各级检察院“深入推进涉案企业合规改革，持续扩大办案规模，逐步拓展案件范围”[2]。与此同时，对改革的反思和学术批判声音也从未停止。主要体现在：

虽然改革的重要出发点是“加大对民营经济平等保护”，但当前试点期间，应着重将国有企业纳入试点范围，培育更多涉案国有企业合规改革案例。理由在于：

特别说明的是，无论是最高检涉案企业合规改革指导性文件规定和试点案例的实然层面，还是基于法律主体、市场主体平等原则的应然层面，适用合规改革的企业都不应有所有制的区分。本文将企业合规改革的适用对象区分为国有企业和民营企业，是从一般、普遍意义上，且从国资监管、决策机制、合规管理体系建设基础等角度进行的区分，具体到某个企业，这些区分并不一定适用。

一

国有企业更注重集体决策，更易于区分单位犯罪与个人犯罪，对国有企业适用合规改革，更有利于打消改革“借企业合规放纵个人犯罪”的误会，更契合保企业、重塑企业的改革目标

涉案企业合规改革的适用对象既包括企业，也包括“企业家”[3]，这已经形成共识。最高检《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《指导意见》”）第3条对此进行了规定，最高检已经公布的4批20件典型案例中，几乎都是单位和个人“双不起诉”案例。

对改革“有违平等原则”的质疑，主要是对企业家个人不起诉的质疑，认为改革可能借企业合规放纵了“企业家”个人犯罪，而不是对企业不起诉的质疑。对企业而不是“企业家”个人适用合规改革，由于更符合稳就业、保民生的改革目标而得到更普遍的认可。

按照《指导意见》第3条，合规考察程序，包括两类，

与个人犯罪相区分，单位犯罪一般是指为单位谋取利益、经单位管理层集体研究决定、以单位名义实施、犯罪所得利益归于单位的犯罪行为。其中，是否单位集体决策、是否在单位集体意志支配下实施是判断是否单位犯罪的关键。

问题是，我国民营企业，特别是小微民营企业，公司治理基础普遍薄弱，缺乏现代法人治理结构，所有权与经营权分离不明显，公司决策由企业负责人或实控人说了算，公司独立意志难以形成。当小微民营企业涉及犯罪时，单位犯罪还是个人犯罪难以区分。以单位犯罪为案由对公司治理薄弱的民营企业适用合规改革，很容易造成通过单位合规放纵个人犯罪的质疑。

与此同时，以家族企业或实质上的个体经营形式存在的小微企业，企业的生死存亡系于企业家一身，企业经营的人身依附性强，当企业涉及犯罪，挽救企业必须挽救企业家，或者通过挽救企业家来挽救企业。这种实操上的处理或妥协，也造成企业合规不起诉实际是在帮助企业家出罪的普遍印象。

而国有企业则基本不存在这方面问题，国有企业不仅在公司治理结构上更完善，尤其在集体决策上十分严格，“三重一大”决策制度等 [4]借助监督执纪的利剑让国有企业在集体决策上不敢越雷池半步，否则承担的不仅是经济责任，也是党纪政治责任。国务院国企改革领导小组办公室在2022年3月30日召开的完善公司治理机制、提升运转质量效能专题推进会上表示，目前，全部中央企业集团公司、地方一级企业、绝大多数中央企业和地方重要子企业均制定了党组织“前置研究讨论重大经营管理事项清单”，1.29万户中央企业子企业、2.63万户地方国有企业及子企业已设立董事会，96.9%的中央企业集团公司、98.5%的地方一级企业建立了董事会向经理层授权的管理制度 [5]。

因而，国有企业涉罪，相关涉罪行为是否经过“三重一大”程序或企业内部决策程序往往有痕可查，清楚明了，因而更容易区分是否体现集体意志，是否单位犯罪。对涉案国有企业适用合规改革，“帮助企业家脱罪”的批评就没有现实基础，站不住脚。

按照《指导意见》，只有个人实施的“与企业生产经营活动密切相关”的犯罪行为，才可能适用企业合规改革。但《指导意见》等规范性文件还没有细化规定何谓“与企业生产经营活动密切相关”的行为。一般而言，“企业家”的职务行为在民法上视为职务代理行为，应理解为与企业生产经营活动密切相关的行为。那么何谓“职务行为”，行为人岗位职责范围如何界定，以及涉罪行为是否超出其职责范围等问题，则是下一步识别个人涉罪行为是否“与企业生产经营活动密切相关”需要解决的问题。

对此，国有企业与管理不健全的一般小微民营企业也存在较大区别。国有企业在国资监管、行业监管、市场监管之下，合规、法治、审计、内控等管理体系日益健全，企业授权制度、岗位职责也越来越清晰。

二

国有企业占有更多社会资源，“谈判”能力更强，能够对冲检察机关权力失去制衡发生异化的风险

在我国司法体制下，涉嫌犯罪的主体是否定罪及如何量刑由法院来裁判，检察机关只担任公诉人的角色，履行起诉和提出量刑建议的职能。碍于法院的最终决定权，检察机关在决定是否提起公诉时会十分慎重，以避免承担错捕、错诉的责任。

在涉案企业合规改革设计之下，起诉还是不起诉仍然由检察机关决定，但此时检察机关几乎不用担心存在错诉担责的问题。因为对涉案企业来说，合规不起诉是一个巨大的制度红利，只要检察机关同意，几乎没有企业会不同意适用该程序。在不存在合规整改时，检察机关会谨慎斟酌是否应该提起公诉，不该提起的就不提。而在企业合规改革场景下，这种审慎谦抑可能会打折扣，哪怕证据还不够扎实，也可以先纳入合规不起诉程序之下。

当权力缺少制衡，滥用将成为必然。有观点认为，合规改革保护企业的初衷将可能异化为“威压”企业、拿捏企业的利器 [6]。这也是对涉案企业合规改革的重要质疑之一。

相对于民营企业而言，针对国有企业的合规改革能更有效对冲这一权力异化风险。理由是：国有企业管理者承担着国有资产保值增值的责任，也天然占有更多的社会资源，在面对检察机关可能的所谓“威压”时，更能够保护自己、据理力争，也能得到国资委或行业管理部门的关注支持，按照国务院国资委《中央企业合规管理办法》，中央企业发生包括重大行政处罚、刑事案件在内的重大合规风险事件，应当及时向国资委报告，国资委已经形成制度化的协调机制。如果所谓的“拿捏”发生在国有企业身上，国有企业有更多渠道发声，或者说“谈判”能力更强，因而可以一定程度上对冲检察机关权力不受制衡发生异化的风险。

三

国有企业管理体系基础牢固，更能保证考察期内建立的合规机制真正发挥长效作用，进而实现预防犯罪的改革初衷

在有限的考察期结束后，如何保证涉案企业“合规整改计划”中承诺的整改措施真正落地，从而真正发挥长效作用，提升风险防控水平，并达到预防再次犯罪的目的？会不会在完成整改任务换得不起诉后，一切又照旧？这是涉案企业合规改革面临的重要难题，也是改革受到质疑的重要原因。

最高人民检察院等九部委联合印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》规定，涉案企业合规建设，除了要针对所涉犯罪开展专项合规建设之外，也必须开展全面合规管理体系建设，搭建合规管理的“基础设施”，通过制度建设和文化培育建立企业合规的长效机制 [7]，从而避免纸面合规、便宜合规，实现长效合规、实质合规。第三方组织对涉案企业合规整改的评估，以及检察机关最后对合规整改的审查，也重在评估审查涉案企业合规整改措施是否能真正发挥长效作用，从而足以换得不起诉的决定。

在这方面，国有企业优势明显。近年来，国有企业在强监管之下，法治管理体系、全面风险管理体系、合规管理体系、内控管理体系、内部审计等等制度体系、风控体系 [8]已经十分健全。工作流程化、流程制度化已经深入人心，合规职责入岗位、合规要求入流程已经得到普遍落实。特别是自2019年开展中央企业全面合规管理体系建设以来，中央企业和部分国有企业普遍搭建了较为完整的全面合规管理体系，加之2022年“中央企业合规管理强化年”[9]的进一步推动，国有企业合规管理“基础设施”基本建立，合规管理有效性逐步增强。国有企业良好的制度基础和流程文化可以让合规考察期内建立的合规整改措施固化为企业规章制度，并在企业内部规章制度运行体系下保证长期发挥作用，进而真正达到有效合规、预防再犯的刑事激励目的。

四

国有企业具备成体系的合规保障机制，合规管理有效性评估被明确纳入董事会职责范围，合规整改效果可验证性更强，合规出罪更具说服力

所谓涉案企业合规改革，实质上就是通过企业合规建设换得不起诉、变更强制措施或减轻处罚。因此，合规建设是否真正有效，合规计划是否真正落地，合规承诺是否真正实施，是否足以换得不起诉等司法优待，就是考验该项改革正当性的逻辑核心和关键要点，也是该项改革能否经得住质疑的关键。如何验证合规整改的有效性，是改革面临的难题之一。

国有企业具备成体系的保障机制，包括：企业法治合规第一责任人机制 ，董事长、党委书记、总经理须按规定履行合规管理第一责任人职责 [10]；绩效考核机制，合规管理成效、违规事件控制情况会纳入成员单位主要负责人、本部部门负责人等“关键少数”年终绩效考核打分系统；合规管理有效性评估机制，《中央企业合规管理办法》规定，央企须定期开展合规管理有效性评估，并明确有效性评估由董事会负责、合规管理牵头部门具体实施；监督问责机制，包括纪检、巡视、审计、违规问责等多层次的严格问责体系，明确的违规举报机制等；教育培训机制，包括企业党委（党组）合规主题的定期专题学习，以及常态化合规培训等 [11]；信息化机制，国资委对央企国企合规管理信息化建设提出明确要求，运用信息化、数字化手段将合规要求和防控措施嵌入流程 [12]。成熟的保障机制，以及国有企业管理者作为国家工作人员面临的监管压力，共同构成有效性评估科学性的基础，真合规、实质合规的可验证性更强，从而让合规出罪更具说服力。

五

国有企业普遍具备较好的合规管理基础，因而更具可校正空间，适用合规改革的可行性更强

通过合规整改实现企业出罪，是否会造成放纵犯罪的后果，这也是对企业合规改革正当性的质疑之一。要将这种后果的可能性降到最低，就应最大可能的保证获得合规整改优待机会的企业是值得的，合规整改是可以真正发挥实效、真正提升企业甚至行业合规水平的。

对此，是否建立初步的合规管理体系，是否具备基本的合规管理“基础设施”，是否形成一定的合规文化的企业，其可校正空间是不同的。一个没有合规基因和缺乏合规意识的企业，很难指望在有限的考察期内通过合规整改脱胎换骨。

自国务院国资委2018年11月发布《中央企业合规管理指引（试行）》以来，经过4年多的全面合规管理体系建设，从合规元年的探索期到建设期、深化期，特别是2022年的合规强化年部署，中央企业已经有规划有步骤地搭建了全面合规管理体系，许多企业已经具备较高水平的合规基础。国务院国资委的要求通过各地国资委也传导到各地国企，地方国企紧随其后，也逐步建立全面合规管理体系。

因而，总体而言，国有企业具有合规整改的可校正空间，对国有企业适用合规改革也具有较强的可行性。

六

放过企业、惩罚个人的域外经验，在国有企业身上更易于落地，国有企业没有通过企业合规为涉案个人脱罪的动力

英美法系国家普遍实行分离追诉制度，企业和个人是同一个罪名的平行犯罪主体，二者分别承担刑罚责任。按照企业合规不起诉制度，企业通过合规“出罪”，但个人并不会受到牵连优待，依然正常承担刑罚。

我国刑法明确规定单位犯罪实行双罚制，同样地，在适用涉案企业合规改革时，也往往捆绑处理，既放过企业，也放过个人。最高检典型案例大都如此。

但这种做法正在遭受质疑，如上所述，通过合规整改对企业不起诉获得广泛认可，但个人获得同样优待，则被认为缺乏正当性。人们担忧企业家会通过适用企业合规改革逃脱法律制裁，违反平等原则。

但问题是，对于现实中大量的家族企业、夫妻店、初创小微企业，不挽救企业家，就无法挽救企业，或者不放过企业家，企业家就不同意适用合规改革。“双不起诉”做法既有单位犯罪双罚制的影响，也是对上述现实的某种妥协。

当改革进入深水区，为更充分凝聚改革共识，适当突破捆绑制，对单位和个人进行分离追诉，是可行的选择。理论上，有学者提出，《刑法》规定的单位犯罪实则为聚合形态，而非牵连形态 [13]，个人犯罪与单位犯罪是独立的两类犯罪行为。实践中，最高检公布的“上海某电子科技有限公司、某信息技术有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案”就采取了“分离追诉”的做法，该案中，涉案两公司通过合规考察获得检察机关的不起诉决定，但直接负责的主管人员姜某则被另案处理，提起公诉。有学者就认为，“在涉案企业合规改革推进过程中，检察机关将涉罪企业作为‘合规不起诉’的对象，但对涉罪‘企业家’仍继续追诉，既不存在理论障碍，又符合我国的司法传统”[14]。

可以预见，分离追诉将成为未来合规不起诉改革的重要发展方向。国有企业的国资属性决定了其基本不存在与高管绑定的情况，企业也不可能与某个高管存在高度的人身依附性。因而，分离追诉不存在上述现实障碍。未来针对国有企业适用分离追诉更具可行性，更能推动改革向前发展。

七

国有企业没有人身依附性，对涉罪个人进行内部处罚没有障碍，对国有企业适用合规改革更具合理性

如上所述，放过涉罪个人并因而违反平等原则是企业合规改革面临的主要质疑之一。通过分离追诉可以打消这种质疑，但在当前学术和实践环境下，分离追诉还只能是一种小心翼翼的尝试，“双不起诉”仍然是主流。

在“双不起诉”实践下，完全的放过个人，和虽然司法上不起诉，但是涉案个人仍然会遭受企业内部处罚，这样的两种结果于改革的合理性而言，是不同的。

国有企业与涉罪个人不存在人身依附性，一旦个人违规甚至涉及犯罪，无论司法处理结果如何，内部追责必不可少。企业会依据内部违规追责机制作出诫勉谈话、警告、调岗调职、降薪，乃至开除、永不录用等处罚 [15]，从而将违规责任落实到个人，以儆效尤。这种决定可能由企业党委会、董事会作出，也可能由上级部门作出，不存在由于相互捆绑而无法实施的情况。这样一来，即便是“双不起诉”，也不再会有涉罪个人被放过的质疑。

与此同时，从企业层面来说，域外经验表明，有效合规整改的可行路径是剔除企业违规文化的“毒瘤”，更换合规官甚至管理层，给企业注入新鲜血液，从而让企业获得新生。这种做法也是在国有企业更具可行性，国有企业管理层由上级单位委任居多，有条件进行更换或调剂；企业内部而言，国有企业管理人才横向调剂也十分常见，更换个别岗位人员可操行强。

八

国有企业负担第三方组织费用，能降低对合规评估公正性、权威性的质疑

实践中，在合规改革第三方监督机制之下，具体案件第三方组织的评估考察费用一般由企业负担。这也导致对第三方组织评估考察结论公正性、权威性的质疑，虽然有系列制度设计，但还是难免被怀疑“吃人嘴短”。在这方面，国有企业也有难以比拟的优势。