一、秘密点的内容和意义

在商业秘密侵权救济程序中，权利人首先需要说明其权利基础，即确认商业秘密的具体内容。然而与专利或商标不同，由于商业秘密的权利基础并非来源于行政机关的授予和认可，而是在其自然产生时即存在，因此也不存在行政机关对商业秘密权利的范围进行事先确认。因此，为启动商业秘密侵权救济程序，权利人的首项工作便是需要证明商业秘密的存在和明确其具体内容。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条第一款规定，在商业秘密侵权诉讼中，权利人应明确所主张的商业秘密的“具体内容”：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”

秘密点，是对商业秘密具体内容的描述和体现形式。在商业秘密案件中，权利人需要从其主张的商业秘密载体中提炼出秘密点，明确其主张的权利基础范围。明确秘密点的范围具有重要意义，如秘密点的范围无法明确，对案件的全部其他问题将均无从判断，例如秘密点是否属于商业秘密、被控侵权人是否接触了权利人的商业秘密、被控侵权人的信息与权利人的商业秘密是否具有一致性、被控侵权人是否实施了侵犯他人商业秘密的行为，这些实体问题均需以秘密点范围得以明确为基础。

在各地法院的一些指导文件中，对明确秘密点的必要性也作出了说明。例如，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》[1]中指出，“商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点。”

由于确定秘密点是审理商业秘密侵权案件的前提，如权利人主张了商业秘密但未明确秘密点的范围，可能会引起实体的不利后果。以司法程序为例，如权利人未明确秘密点，将可能被认为未能证明商业秘密符合法定条件而判决败诉。

例如，在《广州市动景计算机科技有限公司与温才燚不正当竞争纠纷案》[2]中，法院认为，“现动景科技公司对涉案技术的描述既无法说明涉案技术的内容，也无法明确该项技术的秘密点，无法证明涉案技术的秘密性。在此情况下，动景科技公司无法证明其公司依据该项技术获取相应经济利益的事实，涉案技术的价值性亦不明确。因此，动景科技公司称涉案技术属于商业秘密的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。……判决如下：驳回原告广州市动景计算机科技有限公司的全部诉讼请求。”

二、权利人确定技术秘密点的方式和策略

在技术秘密侵权案件中，权利人维权时面对的第一项课题，往往是如何从浩繁的技术资料中整理、分类和选择，进而准确有效地呈现技术秘密点。

在从技术资料中整理技术秘密点时，不妨将其想象成从专利说明书中整理出权利要求的过程。在早期的专利制度中，专利申请人只需要提交和公开说明书，而将专利保护的范围交由裁判者根据说明书来判断。此后，出于效率和可预测性，专利申请人开始在说明书后加入一段概括文字，说明其希望保护的技术方案范围，这就是专利的权利要求。

从技术资料中整理技术秘密点与从专利说明书中整理权利要求存在诸多相似点。例如，权利要求如果撰写地过于宽泛，就可能存在新颖性或创造性问题，进而导致专利不易被授权或更容易被无效；相反，如果撰写内容过细，则保护范围会太窄，他人将更容易规避专利。与之类似，过宽的技术秘密点更容易落入公知技术的范围，而被认为不具有秘密性、不符合商业秘密的构成要件；相反，内容过细的商业秘密，则有可能被认定为与被控侵权技术方案不一致，而导致侵权不成立。

基于这样的理解，权利人应如何选择技术秘密点，才最有可能获得最有利的结果呢？

首先需要强调的是，技术秘密点的范围绝非仅仅越宽泛越好。越宽泛的技术秘密更容易落入公有领域的范围，而使技术方案失去秘密性，进而被认定为不属于商业秘密。此外，主张过于简单和宽泛的技术秘密范围还存在被认为商业秘密的内容不够具体的风险、进而引起其他不利后果的风险。

进一步地，权利人可以针对被控侵权技术方案和公知技术的范围选择对应的技术秘密点。选择商业秘密点时，权利人首先应尽可能选择与被控侵权技术方案一致的己方技术信息，对于己方技术信息中与被控侵权技术方案明显不一致的内容则不必列入技术秘密点。这样既可以避免己方技术秘密不必要的二次泄露，也可以将举证事项控制在与案件争议焦点相关的合理范围内，以争取法官更多的支持和认可。

笔者代理的商业秘密侵权案件中，代表权利人时，亦采取了针对被控侵权技术方案选择特定的技术秘密点的方式，被控侵权人提出这种方式是特意挑选相同的技术信息、未展示不相同的技术信息进而不够客观，而包括最高人民法院在内各级法院均认为，基于商业秘密侵权案件的特性，权利人可以挑选更具针对性的技术秘密点。

同时，选择秘密点时，还应尽量避免秘密点落入公知技术的范围。对于明显属于公知技术的内容，应综合考虑确定是否纳入秘密点的范围。如秘密点主要是由公知技术构成，则整个秘密点也存在被认为不具有秘密性的风险。

商业秘密侵权案件中，权利人通常会首先明确技术秘密点的范围，但随着程序的进行，被控侵权人往往提出更多关于技术信息不属于技术秘密、被控侵权技术方案与技术秘密不具有一致性、被控侵权技术方案具有合法来源等主张，权利人根据被控侵权人的主张和证据，应相应地调整秘密点的范围，并在最终明确技术秘密点范围时使其更利于获得更好的裁判结果。

对此，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》中也指出，“很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入到商业秘密范围内请求保护。因此，在案件审理中要加大对原告的释明力度，尽量引导原告合理确定其商业秘密范围。通常情况下，秘密点的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。”

笔者代理的商业秘密侵权案件中，在辩论终结前通常法院都允许权利人调整技术秘密点。这是因为技术秘密侵权案件通常涉及信息数量较大，且技术秘密侵权行为方式具有隐蔽性，权利人往往难以在起诉开始阶段就明确商业秘密的范围，如不允许权利人调整技术秘密范围，不仅对权利人不公平，也会影响案件审理的效率和完整性。

如上文所述，选择技术秘密点类似于撰写专利权利要求，应当避免过宽或过窄的技术秘密点。因此，如同撰写专利权利要求是对撰写人的经验和能力的考验，选择技术秘密点时能否把握合适的技术层级，也十分考验代理人的经验和能力。

与撰写专利权利要求也类似，在选择技术秘密点时，可以像专利权利要求设置独立权利要求和从属权利要求一样，同时主张多个技术层级的技术秘密。正如专利的独立权利要求保护范围更宽、更容易被无效，而从属权利要求保护范围更窄、更难被无效，在面对无效挑战时，可能独立权利要求被无效而从属权利要求被保留；在同时主张多个技术层级的技术秘密点时，如果底层技术被认为不具有秘密性而不属于商业秘密时，保护范围较窄的更高层级的技术秘密将有更大的可能被认为属于商业秘密，权利人将可以据此进一步采取救济措施。

三、与技术秘密点相关的司法观点

司法实践中，在权利人未对技术载体进行进一步加工以归纳出技术秘密点的情况下，如果侵权行为（技术方案一致性）已足够明显，亦可能仍认为权利人已完成了“明确商业秘密的具体内容”的举证责任。

在以下两个案例中，最高人民法院作出了如下论述，在权利人实际上未对技术载体进行进一步加工、以明确归纳出技术秘密点的情况下，仍认为权利人对商业秘密的保护已足够具体。最高人民法院认为：“一般来说，在商业秘密侵权纠纷中，权利人应当描述商业秘密的具体内容，但是，由于请求作为商业秘密保护的技术信息或者经营信息的类型、所涉领域不同以及侵权行为方式不同，不能将商业秘密的具体内容仅仅理解为是一段文字的集中体现，不能对商业秘密具体内容的描述提出过于严苛的要求。”

需要注意的是，上述两个案件的一审、二审程序中，法院委托的鉴定机构对权利人技术信息载体和被控侵权技术方案作出二者技术方案具有同一性的结论。最高人民法院在再审时作出上述论述，应已对这一事实作了一定考量，进而降低了明确秘密点的要求。通常情况下，权利人还是应当尽量明确技术秘密点的内容。

权利人起诉时或在诉讼中未能明确技术秘密点时，司法实践中部分法院认为，未能明确技术秘密点属于“没有具体的事实和理由”，进而认定起诉不符合《民事诉讼法》第一百二十二条 [5]的规定，裁定驳回诉讼请求。

对此，包括最高人民法院在内的主流司法观点认为，技术秘密的内容通常需要在审理中逐步明确，但这属于实体审理的内容，不影响案件的起诉和审理，不应据此认为提起诉讼所依据的事实和理由不够明确、不符合起诉条件，不应据此裁定驳回起诉。

基于技术信息之间的关联性特点，技术方案通常是多个技术信息的组合，故而难以在完全排除公知技术的情况下说明技术方案；并且，权利人和被控侵权人往往对公知技术的范围持不同观点，权利人也难以做到完全将公知技术排除出技术秘密点。

对于技术方案中包含公知信息的情况，司法实践中主流观点认为，在判断技术方案的秘密性时，应以技术方案作为最小单位，判断技术方案的整体组合是否具有秘密性，即使该整体组合包含部分公知信息，技术方案作为信息组合的本身也可以作为商业秘密保护。

例如，在沈阳化工案中，最高人民法院认为：“即使整体技术信息中的单独技术、工艺已经进入公知领域，但是整体技术并非各项单独技术的简单组合，必然需要大量实践的检验、磨合，才能定型化、产业化，而经过大量实践积累的数据以及最终选择的数值，一定是企业宝贵的财富以及未来发展的核心竞争力，该信息无法从其他公开渠道获得。……二审判决据此认定涉案技术属于“不为公众所知悉”并无不当。”