引言：近期我们接手了一个非诉项目，张总与吴总为夫妻，张总系某拟上市公司实控人，名下拥有该拟上市公司60%的股权，该拟上市公司在融资过程中与投资方签订了对赌协议。目前张总、吴总感情不和正在协商离婚，恰逢张总名下公司的对赌协议的回购条件已触发，吴总希望我们从专业家事顾问的角度为其评估可能存在的风险。【案例真实信息已隐去，案情作重大改编，如有雷同纯属巧合】

一、对赌协议是否有效？

在分析本案前，我们需要先梳理一下可能出现的对赌协议情形。实践中存在多种对赌协议的形式，不仅包含创始人股东与投资股东的对赌，还包含投资人与目标公司的对赌。根据《九民纪要》的论述，“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立‘对赌协议’的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人‘对赌’、投资方与目标公司‘对赌’、投资方与目标公司的股东、目标公司‘对赌’等形式。人民法院在审理‘对赌协议’纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的‘对赌协议’，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的‘对赌协议’是否有效以及能否实际履行，存在争议。”

（1） 参考最高院（2018）最高法民申908号案件、（2020）最高法民申2759号案件【签署的均为创始人股东与投资人股东之间的对赌协议】的相关裁判规则，法院倾向于认为该等对赌协议的形成系缔约双方真实意思表示、没有损害目标公司及其他债权人利益、不违反法律法规的禁止性规定，所以对相应对赌协议的有效性持支持态度。

（2）参考（2012）民提字第11号案件（最高院审结的首例对赌协议案件），最早法院以损害公司利益和公司债权人利益为由否定了投资人与目标公司之间签署的对赌协议的有效性。时间往后推进，如（2017）最高法民再258号案件，法院以公司内部程序未履行完整为由否定了目标公司与投资人间对赌协议的有效性，但判定公司承担一半的补充赔偿责任。再到近期，参考最高院（2020）最高法民申1191号案件、（2020）最高法民申2957号案件的相关裁判规则，法院还是从合同成立的条件来看，基于当事人意思自治以及不违反法律、行政法规强制性规定的大原则，进而对对赌协议的效力未持否定态度。但基于目标公司因对赌协议而产生的回购义务，需依据《公司法》履行前置的减资程序（其中可能包含股东2/3表决权通过的问题、减资程序是否已实际完成的问题、目标公司债权人是否同意公司减资的问题等），若相应程序难以推动，则存在回购义务的落地困难等情形。

具体到本案，对赌协议中投资人股东、创始人股东（张总）及目标公司均作为缔约方进行了签署，即上文所述两种情形“创始人股东与投资股东的对赌”“投资人与目标公司的对赌”均存在，我们初步判断，按照目前的司法审判倾向，对赌协议的有效性很难被否认。同时，文件中还进一步明确约定了当回购条件触发时，由公司承担回购义务、创始人股东承担担保责任或连带责任的相应条款，我们认为，该等投资人极为强势、规定如此全面的条款，正是为了规避司法实践中可能存在的履行不能风险，极大地保护了本案中投资人股东的利益。

二、在婚姻存续期间产生的股权回购义务是否构成夫妻共同债务？

在（拟）上市公司的上市文件中，对赌条款已经成为股权投资领域一种比较常见的投资风控措施，若公司实控人存在婚姻状态，则因回购情形被触发而产生的股权回购义务，将会涉及到是否构成夫妻共同债务的问题。

参考（2021）京民终208号案件，【Z基金对W公司进行股权投资，并同W公司的控股股东X公司、实控人韩某签署对赌协议，约定如出现9种情形之一的，投资人有权要求X公司和/或韩某回购全部或部分股权。后回购情形先后触发，2019年3月，Z基金发函要求X公司、韩某履行回购义务。2019年6月，韩某与其配偶郭某离婚。Z基金诉至法院，要求X公司、韩某支付股权回购款和相应违约金，并要求郭某对韩某应承担的债务承担连带清偿责任。】法院以“债务系用于W公司经营”为主要原因认定回购义务系夫妻共同债务，法院总结了关于“夫妻共同生产经营”的三要素审查标准，包括：“债务专用于生产经营；夫妻基于共同意志经营，即夫妻共同决策、共同投资、分工合作、共同经营管理；经营收益为家庭主要收入或用于夫妻共同生活”。持类似观点的还有（2021）最高法民申4323号案、（2018）京民终18号（著名的“小马奔腾案”）等。

但也有极少量案件中法院没有认可夫妻共同债务，例如（2019）沪02民终834号案件，【A合伙企业与陆某、H公司签订对赌协议，明确H公司未在2016年6月30日前完成新三板上市，则陆某应承担股权回购义务。时间已过，H公司未能按约完成上市，2016年11月，陆某与妻子何某离婚。A合伙企业遂起诉要求陆某承担股权回购义务、何某承担连带清偿责任。】法院从“回购之债并非基于夫妻双方共同意思表示”“回购之债未用于夫妻共同生活”“回购之债未用于共同生产经营”三个方面避免了在司法审判中简单粗暴地将投资收益等同于共同生产经营的做法，我们认为该案例的观点具有创新性。

综合前文，法院对于对赌协议引发的股权回购义务的审查较为严格，但不得不承认司法实践中存在较多数案例对保护债权人的利益持优先态度。即便存在这样的困难，我们仍持不同观点。具体到本案，我们在梳理完案情后认为：

(1) 本案我们的委托人吴总对于对赌协议本身并不知情；

(2) 该文件系目标公司实际控制人张总以及其余创始人股东共同的投资行为，并未经过夫妻的共同决策；

(3) 吴总也并未在相关协议上签名；

(4) 尽管吴总为了配合目标公司上市的前期还签署了一份《配偶同意函》，但相应内容属于为了公司上市的格式文件，并不表示其后张总针对目标公司的所有投资行为吴总均明知并且愿意与其共担风险。

由此，我们认为本案中张总签署的对赌协议引发的回购债务是否“用于共同生产经营”、是否“基于夫妻双方共同意思表示”存在可以进一步探讨和争取的空间。于是，在其后创始人股东张总与投资人股东就对赌协议的回购义务进行谈判时，我们作为其配偶吴总方的家事律师也积极参与其中，不卑不亢、有理有据，最终取得了各方的理解和支持，成功为本案在保护公司经营效益和维护家庭和谐两方面起到了积极作用。

三、对于婚姻家庭稳定与市场经营风险平衡的思考

随着经济的发展，在公司的壮大过程中原始股东签署对赌协议的情形已不足为奇，通常投资人股东又是对赌协议的绝对强势方。在此前提下，我们认为基于民法中权利义务相一致的大原则，在夫妻共同对外经营的情况下，配偶已经基于公司的良好效益受利，那么要求他/她对应承担经营产生的共同债务的风险，这无可厚非。但基于对赌协议引发的股权回购义务存在一定的特殊性，配偶一方或许并未参与公司实际经营，也并未在回购义务触发前获利或仅获得少量利益（如基于公司准备上市等多重因素），但一朝间却因为另一方与投资人股东的对赌行为而背上巨额的债务，导致一个家庭的覆灭，笔者也感到颇为唏嘘。

在这种情况下，我们除了在个案的处理中综合梳理案情，运用家事律师的专业能力在商事思维和民事思维中积极寻求平衡。更重要的是，类似于本案创始人股东张总这样对公司命运起巨大影响力的企业家，应当进行事先的财富规划，通过合法渠道寻求专业律师的帮助，在对赌协议的形成之前甚至更早将家庭财富与企业股权进行风险隔离，这样，才能尽最大可能掌握家庭稳定、财产安全、市场经营稳健的主动权。