如前文所述（请点击财税丨拆还是不拆：21号公告初级行动指南），21号公告代表着未来一段时间离岸信托征管的框架逻辑。21号公告的规则中充满着规则制定者的创造性思维，起草者也在很多地方寻求着规则和实践的平衡，包括和现有规则之间的平衡。然而，作为对历史上普遍存在的信托滥用行为的反制，21号公告从出台的第一天开始就带有明显的反避税倾向，规则中实质重于形式的表述比比皆是，这样一份以反避税为基调的征管文件在具体执行中很难避免冲突的出现，我们就从文件适用的角度，谈谈可能的理解争议和我们的分析判断。中国财富管理税制总体的趋势在本文里就算留给未来了，对于21号公告中带出的所有可能的体系性变化，我们也就静待花开。

问题集锦（一至五）

问题一：公告的法律效力和适用范围

21号公告是“财政部 税务总局公告”，这意味着和一般的税收征管文件不同，21号公告在税收政策发展方向上的意味更加明确，因为，在税收征管中，理论上，财政部应该更多负责税收政策的制定而国家税务总局主要负责执行，虽然在实践中，国税总局常常同时干着政策制定、执行和解释的全套工作。在这个意义上，“财政部 税务总局公告”本身就代表着财政和税务部门对相关问题的一致意见和看法，同时在宏观上有着更加清晰的政策导向。本次“财政部 税务总局公告”和“国家税务总局公告”的共同出台也充分表明了这一点。

公告的适用范围是离岸信托，文件的明确指向中对离岸信托做了一个解释，就是依据境外法律设立的信托或者类似的安排，其目标指向清晰——不再允许居民个人借助离岸信托实现所得税义务的递延或消灭。然而，具有信托效力的类似工具其实除了作为资产持有架构以外，还是很多其他的法律关系的基础，比如慈善信托、基金产品等。当信托的设立主要目的并非持有资产时，没有理由直接对其施加一个类似反避税规则的严格征管措施。因此，对于后者，立法者显然做了有针对地排除，在避免误伤的平衡上前进了一大步。

然而由于信托制度的复杂性和公告本身的目的，从文字上解读来看，公告真正排除的仅仅包括金融监管下的运营机构对不特定主体发行的产品。首先，对于一般意义的信托，文件并没有做出任何规定。我们理解公告本身无意区分信托的种类进行判断，因为如果这样规则就会太过复杂而在执行中面临种种挑战。但由于各国的信托制度本身就差异巨大，还要叠加上差异巨大的税法规则，如果不区分可撤销信托、不可撤销信托、特殊目的信托（比如遗嘱信托）、自益信托等等，很可能现有规则的执行会带来巨大的不平衡或者潜在冲突。

比如，按现有的规定，以传承为目的的信托将产生多重税收，其实际税负可能明显偏高且提前发生；又比如根据美国的税法规定，可撤销信托应当对委托人保持征税，视为财产未发生转移，而按公告的规定则是所有环节视同权益已变更征税，这就可能出现两国在信托取得收益的过程中一国对受益人征税而另一国对委托人征税的经济重复征税情况，虽然，税收主权使得我们可以忽略这样的经济重复征税，但是也许，从更加平衡的角度体现对国际规则的尊重和协调也应该尽量避免。作为反避税意图清晰的规则，也许下一步可以在修订时加一句兜底规则，就是如果相关交易规则实现的经济效果根据中国税法规定暂不征税的，税务机关可以另行制定豁免规则；或者根据其他国家税制规定对相关交易已经征税的，即使名义纳税人不同也可以将其纳入税收抵免的范围处理。

还有一类的离岸信托按定义没有纳入规则，那就是依据中国信托法成立的离岸信托。出乎很多人的意料，笔者当年第一次接触信托时，见到的离岸信托并不是依据外国法成立的，而是在香港根据中国信托法成立的中国商业信托（“CBT”）。未来，随着境内离岸金融领域的发展，这类信托的规制是参照适用还是用类似安排来覆盖有待明确。

如前所述，公告为了平衡特殊情况，对特定金融产品给出了例外规定，本质上是想区分信托机制和投资行为，然而既然有例外，就有被借用的可能，如果家族信托结构下的投资均为不特定的产品，应当如何适用规则就可能存在争议。其实法律的简约和可执行与法律的稳定和公平，从来都是一个硬币的两面，需要更多的思考和讨论。

结合公告的若干制度设计进一步展望，虽然文件只适用于离岸信托，我们能看到：以信托税制为起点的个人所得税制整体完善已在路上。虽然我们认为，国内信托未来的税制肯定不会照搬此次出台的离岸信托税制，目标差异明显且功能差异巨大，但是显然，再把信托一味当成避税工具的时代已悄然过去，重新检视信托的功能和架构作用势在必行。

问题二：公告对税收居民的认定标准

公告十一条是公告中最明显的反避税规则之一，规定的具体内容是“取得”境外身份的个人，如果主要经济利益在境内，可判定为有住所的税收居民。短短一句话，三个关键词，反避税的考虑和对国际税收规则的平衡纠结在一起。

首先，公告用了“取得”境外身份这样的表述，因此，有理解认为，这意味着本条规定不适用于出生时即具备外国国籍或者身份的人。然而，很显然，法律上的“取得”既有初始取得也有基于变更的取得，无论立法者的原意如何，规则本身无法推导出只针对中国人进行身份转换行为的意思，执行中也很难做出这样的界定。

其次，主要经济利益是一个非常模糊的概念。熟悉国际税收的人都知道，在7号公告下，认定中国境内的资产比例在实践中会是异常复杂的问题，是否穿透所有的法律形式？以什么作为价值衡量的标准？何为主要？都有值得讨论的地方。

最后，上述判定规则的细节是，可认定为“有住所”居民，这就意味着对纳税人的全球所得无豁免征收，个人所得税法中对无住所居民提供的六年30天保护性例外将无从适用。极端的例子是，一个持有美国护照的人士，如果因主要的收入来自于中国公司的H股股票，从而被认定为主要经济利益来自于中国境内，其被认定为双重住所居民的冲突将无以复加。公告显然也知道，仅以经济利益认定税收居民身份在和上位法衔接以及对应国际税收规则的情况下，存在较大的法律困难，这个规定本身其实更多是一个反避税的制度，也因此，公告的起草者用了一个“可认定”这样的表述来衔接规则的法律意义和实际适用。

从国内法的角度，作为有权解释部门，尽管扩张解释本身值得讨论，其国内税法上的意义仍然相对清晰。而如果纳税人以税收协定下的加比规则要求进行抗辩，这一认定可能就需要回归具体的事实才能实施。这样的规则和我国的发票管理体系一样，带有明显的以线索推定法律事实实现管理目标的意味，理论上应当明确允许纳税人反证或同步提出其他证明标准要求，公告对此未作规定。可以预见，在公告下明确的认定规则在实践中一定会是税务机关直接采用的标准而无疑会带来现实的冲突。

问题三：公告中对“装入”的界定和未来的解释

公告用了“装入”这样的词语来表述资产交易，聪明地绕开了如果采用转让会产生的和信托规则之间可能的法律冲突，跳过了对权益转移的习惯性判断，并且创造性地将“装入”以权能的方式进行了解释，从而极大地扩张了信托设立时的资产征税范围，并且也达到了对可撤销或不可撤销信托间不做区分的目的，不能不说在反避税角度将文字表述做到了。

只能说，这样的规则本身是总结在金融领域中通过权益变化包括类似受益权结构来规避税收的应激反应。在装入之下，为了实现反避税的周延目的，公告同时把通过其他实体进行的间接交易行为也纳入了“装入”的列举中。诚如笔者的一位朋友所言，读到这里，法律形式的重要性已经几乎被削减到了极限，判断的核心就是默认信托安排本身构成一项资产转移。

未来的争议很可能发生在，为了财富传承或者其他目的进行的一般委托，在财产所有权未发生移转时是否也构成一项中国税法意义上的信托，比如委托投资行为是否构成应税交易？这就又涉及到一个法律解释的问题，公告里的表述是“持有、管理、运用、处分”，那么是四项皆有还是只需一项？如果只需一项，似乎范围太宽，而如果是四项皆有，那么运用或者处分权利受到限制是否会影响认定？虽然，站在信托的角度，税务机关很可能就只看着信托文件两个字就可以做出认定，甚至无需走到具体判断，但是实践中，对于特定的法律安排，细节的判断是影响认定的重点。

在公告的第二层穿透中，公告的表述是，“通过其他个人或组织”“并且该财产由该个人实际出资、负担、控制的”，如果是境外有效成立的有限公司，在此情况下很可能也会同时被穿透进行认定，也就是说以往信托安排中的资产间接出资已经完全被打穿。这样做的目的非常清晰，但是造成重复征税的概率也显然较高，此时，是否要明确税收上的间接抵免规则就显得非常重要。

除此之外，“装入”并非一个严谨的法言法语。举例而言，在信托或信托控制的境外实体以合理价格增资方式取得股权类资产的情况下，按照第二条现有的描述方式，理论上属于应税交易，但这样的认定和现有规则冲突明显，居民个人在此情形下是否产生财产转让所得纳税义务可能难以简单处理，公告也暂时不涉及不公允增资等类似的情形，虽然，以反避税的角度现有定义似乎可以涵盖全部争议，但毕竟程序和结果都不尽相同。

问题四：公告的穿透征税逻辑和所得确认

虽然公告和解读并没有具体阐释原因，基于信托公认的税收优势在于在不做分配的情况下递延纳税义务的产生，防止滥用信托结构的重要方式显然只能是穿透的税务处理，也因此，公告中处处可见“穿透”的处理模式和要求。公告的穿透征税逻辑在不同的角度有多个不同的体现，无论是“装入”的界定，还是“境外实体”的规定，抑或是对信托持续经营的收益征税方式，都体现了穿透的征管模式。从某种程度上看，公告的规定借鉴了合伙企业税制的规则，原则上以底层的收益计算作为认定收益的基础，在底层取得收益时就穿透征税。从公告的目的上看，穿透规则本身无可厚非，但是，因为穿透规则打破了法律形式，对权利义务的法律架构做了重新认定，因此在规则适用上应当更加地精细，以避免造成重复征税或者突破公平税负原则。

穿透规则在国际税收的语境下有更多需要澄清的问题：一个典型的例子，香港的信托下设立一层合伙企业，合伙企业在香港税法上是作为纳税实体的，那么取得所得征税的时候，境内对信托的穿透是否同样穿透合伙，如果产生了香港税，如何抵免？是否能够在穿透时明确合理的抵扣规则？公告最后强调了税收的抵免规则，其目的也在于尽量降低重复征税的影响，从这个角度而言，下一步的调整应该是从抵免的范围和方法上寻求合理的突破。

穿透征税在任何时候也都会面临成本、费用的多层计算问题，也同样需要面对比例调整这样的问题。在合伙税制中未能完善的穿透的所得性质认定，亏损的多层结转，税基认定的冲突以及分配比例调整带来的不明确，在本次的21号公告规则中仍然存在。举例而言，如果信托上层调整了分配比例，税法上应该做出如何的认定，是予以认可还是其他？毕竟信托的受益人并没有出资的概念，而受益分配本身又显然是可以以协议方式进行调整的。当然，不可能期待21号公告解决所有的复杂架构下的问题，合理的期待是通过具体的案例讨论来形成对公告的进一步完善建议。

穿透征税的另一个重要问题就是纳税资金的问题。在穿透征税的逻辑下，纳税人本身并不实际取得或者控制收益，在合伙制基金下，这个问题已经十分的尖锐，就是下层实体取得收益尚未分配，上层的被穿透征税的主体已经完成纳税，那么未来发生损失的情况如何处理？合伙制基金下的这个问题已经一定程度上影响了基金的持续投资，而信托之下，这个问题仍然是需要进一步考虑和完善的。公告预见到了特殊情况的征税问题可能需要通过递延来解决纳税资金的问题，而穿透征税整体都可能需要这样的考虑。因为就和拟制的转入交易一样，信托的拟制清算、信托的穿透征税、信托的特殊交易安排，都可能引发纳税资金不足的问题。

问题五：公告的溯及既往规则

公告的溯及既往规则也是个复杂的规定，从文义表达来看，公告对置入资产采取了有限追溯的态度，其正当性最终取决于对上位法的解读——即《个人所得税法》及其实施条例中关于应税所得范围的规定，能否合理地涵盖离岸信托相关所得，因为只有当征税是上位法的应有之义时，才能避免对溯及既往法律效力的质疑。对此，合理的理解似乎是：

1.对于资产置入信托环节的财产转让所得而言，在认可信托财产具有独立性的基础上，可以认为当然属于《个人所得税法》财产转让所得的范畴，此时可以将公告相关规定理解为释明性规定，不属于溯及既往，虽然这样的解释以财税公告的方式释出仍然稍显越权，而与此相应追征三年或许如同居民境外所得三年补正纳税一样是个平衡之举，对冲了前述的影响，这也体现了一个重要的概念，即便如此立场超前，公告也在试图平衡自身和现有法律规则间可能的冲突；

2.如认为信托财产仍是委托人的财产，则信托存续期间的财产转让所得、利息股息红利所得对委托人征税，取决于信托财产产生这些所得的底层交易法律关系，亦可解读为释明性规定，不属于溯及既往，但追征期如何设置有待思考；

3.《个人所得税法实施条例》规定“利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权等而取得的利息、股息、红利所得”，如果对“等”字作更广泛的扩大解释，则居民个人作为受益人从非居民设立的离岸信托中取得信托分配，或许也可以勉强理解为有上位法的依据，不属于溯及既往，此时似乎合理的做法也是对齐居民境外所得设定追征期；

4.对于公告规定的其他场景下的利息股息红利所得，则显然带有法律拟制的色彩，这种情形和现行规则的冲突就可能需要更多的法律层面的协调。

公告的追溯期其实有两层含义，一层是法律是否可以溯及既往的问题，另一层则是即使法律本身可以溯及既往，那么征管法的追征期又如何适用的问题。公告的其中一个重要概念是，在对置入交易明确三年追征的基础上，又对三年追征期采取了一个挂尾的解释，金额较大的可以按征管法追征期执行。而事实上，征管法的追征期在金额超过10万的情况下就已经可以达到5年，这是否意味着公告的实际追溯期是5年而非3年，内里的智慧就需要更多的实践来理解和讨论。公告的另一个重要概念则是，并未明确对分配阶段的所得执行追征的逻辑，同时，单看文字，似乎对历史收益采取的是一揽子合并征收的想法，而如果将这个部分也类比相应的境外所得追征，似乎仍然应当受三年追征期的约束，这也是可能需要进一步澄清的。

未完待续（我们将继续讨论其他五个问题，虽然无法穷尽，同时也会给出进一步的建议）

小结

公告以信托设立、存续、终止清算等环节为主轴，辅之以居民身份转换、死亡承继、多方装入等特殊情形，构建了一套相对完整的离岸信托税制。核心规则包括：1）针对居民个人设立的离岸信托：对居民个人向信托装入资产按财产转让所得征税；在信托存续期间，原则上对离岸信托穿透，就信托收益对委托人征税；在信托终止、居民身份转换、居民个人死亡等时点，拟制清算或分配，对居民个人按利息股息红利征税。2）对非居民设立的离岸信托，未税的收益在分配时对居民个人受益人征税；在信托终止时视取得信托财产人的身份进行处理等。3）对信托存续期间与个人间的交易和往来，采用核验关联关系的方式重新认定交易性质对居民和非居民征税。大量运用了反避税的规则设定思路，意图形成无盲区的征管体系。

总体上看，充分体现了我们在趋势性文章中表述的宏观政策导向以及制度体系的建设方向。从比较法角度观察，公告对居民个人利用离岸信托递延或消灭纳税义务的整体否定态度，与同样是以防范资本不当外流和税基侵蚀、维护居民税收管辖权为目标的美国税法中的相关规则理念是一致的。某种意义上，这或许应该是广大纳税人认清和理解的现实——所谓“税收主权扩张”的初显，和当下加强对外投资管理防范资本外流的趋势相符，和中国在国际经济中的话语权上升和国际经济环境的改变相关，实则匹配国际环境的动因，也并非中国特有。只是公告显然希望毕其功于一役，力图以一个文件统帅离岸信托税制，将所有的情形一并纳入进行处理，在实践中势必产生更多的冲突，我们理解，对于公告而言，未来的进一步完善和补充仍然是必要的。21号公告的发布，标志着离岸信托作为一类特殊法律安排，正式被纳入中国个人所得税的常态化征管体系，规则的方向值得肯定，对现有规则体系的冲击则有待进一步完善和协调，而落地执行的成效也有赖于征纳双方在信息、证据、专业判断上的持续磨合。对于纳税人而言，与其观望或规避，不如主动看清趋势，理解规则、评估影响、调整安排、有效合规——这既是新规下的应然选择，也是未来跨境财富管理的应有底色。